并发症还是医疗损害？

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患儿男，2009年10月生，出生后发现先天性心脏病：大动脉转位、室间隔缺损、房间隔缺损、动脉导管未闭、主动脉狭窄、肺动脉高压等，于2009年10月28日在A医院行体外循环下大动脉调转、主动脉缩窄矫治、室间隔缺损修补、房间隔缺损修补、动脉导管切断缝闭术，11月16 日出院。

　　2009年11月21~30日，患儿因肺炎等在A医院住院治疗，症状好转后出院。

　　2010年3月30日，患儿在某省B医院复查心脏超声心动图，提示肺动脉吻合口狭窄（重度）、肺动脉主干细小。为进一步诊治，于2010年4月19日入住A医院。

　　入院查体：体温37℃，脉率128次/分，血压99/52 mmHg，体重8 kg，身长68 cm。发育正常，营养中等。双侧颈动脉搏动正常，颈静脉无怒张，肝颈静脉回流征阴性。气管居中，呼吸节律规则，三凹征阴性，双侧呼吸音清，可闻及少量湿啰音，未闻及胸膜摩擦音；心律154次/分，心音正常，主动脉瓣区第二心音（A2）＞肺动脉瓣区第二心音（P2），胸骨左缘2~4肋间可闻及3/6级收缩期杂音。腹软，肝脾未触及。胸部X线正位片示：双肺纹理清、肺野未见实变、心影大、先心术后改变。血常规和血生化等检查结果无明显异常。

　　2010年4月22日，患儿出现发热、腹泻，水样便，每日十余次，无咳嗽和咳痰。查体：双肺呼吸音清，无明显干、湿啰音。

　　2010年4月23日，胸部CT检查示：先天性心脏病术后改变、新肺动脉吻合口狭窄、右肺动脉起始处狭窄；考虑双上肺少量感染。给予对症处理（蒙脱石散、物理降温等），患儿症状无好转，随后予抗感染（利巴韦林、头孢克洛和头孢呋辛等）、胃肠黏膜保护剂、肠道微生态调节剂及补充血容量等处理。

　　2010年4月 25 日，患儿病情进一步加重，两肺出现少许湿公式音，心律154次/分。经心儿科会诊，考虑先心术后、腹泻伴轻中度脱水、心功能Ⅲ~Ⅳ级和低氧血症而转入该科治疗，予头孢唑肟抗感染、补液、保护胃肠黏膜等处理。

　　2010年4月26日8时，患儿精神差，颜面青灰、浮肿，持续烦躁、哭闹。查体：心律160次/分，双肺底可闻及细湿啰音，呼吸促，四肢末端冰凉，四肢及面部花斑明显，肝大，脐平。考虑右心功能差、心源性休克，病情危重，遂转入重症病房抢救，给予吸氧、多巴胺和多巴酚丁胺强心、**利尿、硝酸甘油、**、白蛋白等处理。

　　2010年4月26日17时，患儿出现呼吸、心律减慢，予面罩加压给氧、气管插管呼吸机辅助通气、胸外心脏按压、肾上腺素、阿托品、异丙肾上腺素、甲基**龙、碳酸氢钠等抢救措施。

　　2010年4月26日18时，患儿因抢救无效，宣告临床死亡。家属对患儿死亡原因有异议，委托某大学法医鉴定中心对患儿死因进行了法医鉴定。法医鉴定意见：患儿符合在先天性心脏病术后、肺动脉狭窄病理基础上，因患间质性肺炎、部分肺不张、细小支气管痉挛，导致急性呼吸、循环功能障碍而死亡。

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患方）核心诉请

　　患方认为患儿死亡是由于被告的诊疗行为存在过错造成，遂向原审**提起医疗损害赔偿**，要求A医院承担医疗费、住院伙食费、护理费、交通住宿费、丧葬费、其他损失、精神抚慰金、死亡赔偿金等赔偿责任。

　　患方对一审期间某市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》（表）存在异议，异议如下。

　　第一，鉴定组专家的分析意见避重就轻，为A医院推卸责任。分析意见认为，医院采取了相应的抗感染处理，没有过错。但是患儿有发热、腹泻症状，用药4、5天无缓解，医方仍未进行专科会诊。第二，分析意见认为间质性肺炎是肺炎，这是混淆概念。间质性肺炎既不是病毒引起，也不是炎症引起，其用药和发病机制与普通肺炎不同，使用抗生素没有效果，如不及时处理很容易死亡。间质性肺炎是在尸检时才发现的，因为医方漏诊而没有及时诊断和治疗。

　　被告（A医院）答辩

　　对一审期间某市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》没有异议。患儿死亡与我院的医疗行为没有因果关系，我院的医疗行为没有过错。请求**依法驳回原告的诉讼请求。

　　一审判决

　　原审**经审理认为：

　　1. A医院对患儿所实施的医疗行为，经某市医学会组织专家进行了医疗事故技术鉴定，未发现违反医疗卫生管理体制法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，无医疗过失行为。鉴定专家组分析认为患儿在先天性心脏病术后、肺动脉狭窄病理基础上，因患间质性肺炎、部分肺不张、细小支气管痉挛，导致急性呼吸、循环功能障碍而死亡，其死亡与医方的医疗行为及上述医疗不足不存在因果关系。

　　2. 针对患儿家属主张的A医院未进行专科会诊以及漏诊间质性肺炎的过错，鉴定专家组已逐一作了分析和认定。目前，患儿家属没有进一步证据推翻鉴定专家组的认定意见，因此，对患儿家属的相关主张不予确认。

　　3. 虽然鉴定专家组认为医方在就患儿的病情与患方沟通、解释方面存有不足，但经审查，该不足并不构成对患儿家属的损害，亦不足以作为要求A医院赔偿之依据。对患儿家属要求A医院赔偿医疗费、住院伙食费、护理费、交通住宿费、丧葬费、其他损失、精神抚慰金、死亡赔偿金的请求，不予支持。

　　据此，原审**依据《最高人民**关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，判决驳回患儿家属的全部诉讼请求。

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二审双方主张及判决

　　上诉人（患方）

　　患方提起上诉称，原审判决以医鉴代替审判、不委托医疗过错鉴定不合理；A医院存在医疗过错（未及时会诊、延误治疗、漏诊漏治间质性肺炎）；原审**对医方是否存在过错认定事实错误。患方申请做医疗过错司法鉴定，并据此请求：撤销原审判决，改判A医院支付人身损害赔偿金400251元。

　　被上诉人（A医院）

　　同意原审判决。

　　二审判决

　　二审**审理后认为：

　　1. 某市医学会的鉴定意见分析充分、依据科学、程序合法，予以采信。

　　2. A医院虽在与患方沟通方面存在不足，但这与患儿的死亡后果之间不存在因果关系。

　　3. 患方在医疗事故技术鉴定后申请医疗过错鉴定属于重新鉴定的范畴，申请不符合《最高人民**关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定应予准许重新鉴定的四种情形之一，故原审**未予准许并无不当，二审**予以确认。

　　综上，患儿家属的上诉理由不成立，对其上诉请求，二审**不予支持，原审判决并无不当，驳回上诉，维持原判。

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本案启示

　　认定“并发症”还是“医疗损害”

　　要注重科学性、关联性和合法性审查

　　广东行政学院法学教研部 广东省医学会医事法学分会 宋儒亮

　　并发症是一个跨越医学、法律学两个学科的用词，对它的解释很多，但缺乏统一认定。在实践中，既存在诸如“合并症”和“继发症”等与“并发症”高度相似的概念，也存在像“医疗意外”和“不可抗力”、“已经尽到合理诊疗义务”以及“当时的医疗水平难以诊疗”等相关概念。一般认为，并发症与相关概念之间存在相异、相交之处，在鉴定和诉讼审理中是否最终成立，主要在于过错的认定等。

　　并发症在医学界、法律界的不同解读

　　全国高等医学诊断学指导委员会委员汤美安教授认为，医方是从对疾病诊断和诊疗操作两方面界定“并发症”。从疾病诊断来讲，“并发症”是指原发疾病的发展导致机体、脏器进一步损害，关键词为损害；从诊疗操作而言，“并发症”是指在进行某项操作过程中出现的继发损害，关键词也是损害。“并发症”引起不良后果是否应当免责，要根据医疗机构及医务人员在诊疗过程中是否作出合理预见及履行告知义务、操作或用药是否进行合理权衡等方面综合考虑。

　　在司法实务中，“并发症”常常同“医疗意外”难以区别。李立律师认为：第一，两者指向不同，“医疗意外”强调“不能防范”，而“并发症”强调“难以避免”；第二，认识不同，比如法官与鉴定专家之间，不同地区、医院、医师之间就存在认识差异；第三，定性不同，对于是否是“并发症”，在司法实践中常有三方面参考标准，即医学教科书中对并发症的界定、司法鉴定中对并发症内容的描述、医疗事故技术鉴定结论书中对并发症的描述，至于最总是“并发症”还是“医疗意外”，由**法官通过判决确定；第四，定责不同，卫生行政监管中，明确“医疗意外”不构成医疗事故，是免责的，但在司法审判中“并发症”是否免责的问题，由法官裁判。

　　法官也有自己的判断。刘治家法官认为:“并发症”属于法律的上位概念，可将“并发症”区分为“难以避免的、可以避免的、无法避免的”；“医疗意外”应为“并发症”的下位概念，在法律上“医疗意外”是我们现有医疗水平下“无法避免”的情形。

　　正确、全面认识并发症和医疗损害应注重三方面的审查

　　究竟认定为并发症还是医疗损害，首先关乎认定是否科学，即科学性问题；其次关乎证据认定是否有关联，即关联性问题”；最后要看是否有法律支持，即合法性问题。

　　合法性主要体现在一部行政法规、一部法律和一部司法解释之适用。

　　一部行政法规是指《医疗事故处理条例》，其中第三十三条规定，“有下列情形之一的，不属于医疗事故：（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（四）无过错输血感染造成不良后果的；（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（六）因不可抗力造成不良后果的。”这表明，对“并发症”认同和接纳是由医疗行业背景和[根据相关法规进行屏蔽]支持的。因此，在认定“并发症”的有无、范围的宽窄、认定的松严问题上，并发症有无并不是一件小事，“并发症”问题与当前医疗大环境和土壤直接正相关。加强行政监管利于控制“并发症”的发生和发展。

　　一部法律是指《侵权责任法》，其中第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。” 这表明，“并发症”并不一定是一个筐，不是什么都可装、都能装，并且还可免责。该条规定的实施，可在很大程度上改变和结束这样一个历史：只要装进了“并发症”这个筐，无论什么损害都不是事故、就不用承担赔偿责任。

　　一部司法解释是指《最高人民**关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第四条规定：“ 下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定，从其规定。”这表明，在侵权诉讼中，医方希望认定是“并发症”并实现免责，要通过并完成诉讼程序意义之举证责任证明才能实现，举证不能则要承担法律责任。

　　综上，“并发症”认定虽是一个医学和法律难题，但在实践中并非一筹莫展和无能为力。可通过加强对行政机关的监管、审查是否已进行符合诊疗规范的诊疗、是否已经尽到合理诊疗义务、限于当时的医疗水平难以诊疗以及是否医方在程序意义上实现了举证责任予以查明，最终实现“并发症”和“医疗损害”合理界定，保护双方合法权益，实现正常医疗秩序。