新生儿黄疸治疗的法律陷阱(转帖)

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新生儿黄疸治疗的法律陷阱  

前些天看过一篇代理词，想到医疗安全问题，真是颇为神伤。不管如何，先转贴这份代理词如下：

代理词
尊敬的审判长、审判员：
  我担任原告代理人参加本案的一审诉讼。我的代理职责是参与庭审活动并根据庭审查明的事实，结合证据情况和相关法律规定，发表代理意见。我发表的以下代理意见，提请合议庭采纳：
  一、关于举证责任和完成情况
  1、本案的举证责任
  本案为医疗侵权**案件，按照《最高人民**关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，被告柳州市人民医院就其在治疗邓博豪的过程中其医疗行为与邓博豪脑瘫之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任；原告就损害后果和医疗关系承担举证责任。
  2、原告举证责任的完成情况
  原告就损害后果提供了第1号至第6证据，以及新的司法鉴定结论，证明了邓博豪脑瘫的损害后果，以及产生的残疾赔偿金等级计算年限、护理费计算天数、医疗费、鉴定费、定残后的护理依赖程度、后续治疗费等损失。证实了原告邓博豪与被告柳州市人民医院的医疗关系。原告已经完成了自己的举证责任。
  3、被告举证责任的完成情况
  被告就其在治疗原告邓博豪的过程中，其医疗行为与邓博豪脑瘫之间不存在因果关系及不存在医疗过错提供的证据材料申请了重新司法鉴定。其中，对西南政法的鉴定结论被告不认可，又申请到北京某鉴定机构重新鉴定，由于了解到鉴定结果将更加对被告不利，被告终止了该鉴定的申请。可见，被告的举证义务履行过程产生了中途的放弃。仅就此举证过程而言，就应当认定被告举证不能。该项两次申请重新鉴定又终止的事实应当写进判决文书，否则也无法说明审理时间为何如此漫长的问题。
  就西南政法的鉴定而言，一方面该鉴定只是提供了一些可能性的分析意见，就关键问题没有给出明确的鉴定结论，不能实现被告举证无过错以及无因果关系的任务和目的；另一方面该鉴定没有形成对原告申请的山东金剑的司法鉴定的反驳或推翻。因此，**应当认定被告举证不能。
  4、原告补充举证的情况
  原告对被告治疗原告邓博豪的过程中，其医疗行为与邓博豪脑瘫之间的因果关系及医疗过错没有法定的举证义务。原告对此只享有举证权利，进行了详尽的补充举证。这些举证，以病历书证为核心。这些病历书证，被告没有提出异议，依法应在判决文书中确认其证明力。
  其中一，证明被告新生儿缺血缺氧性脑病诊断依据不足的证据有：
  第7号证据：2006年1月15日入院志两页、新生儿转诊介绍。
  住院志记载：胎龄38+2周；胎盘早剥无;羊水量多；性质清；出生1、3、5分钟Apgar评分均为10分，开奶时间30分钟；吃奶情况好；神经系统检查正常；并且氧饱和度94。
  在我方证据目录中，该证据右栏列明了对应的诊疗常规：新生儿缺氧缺血性脑病的诊断标准：明确宫内窘迫、生后窒息（1分钟<3分并延续到5分钟仍<5分）、神经系统异常(出生后不久出现并持续24小时以上如意识改变、肌张力改变、原始反射异常、前囟张力增高)、宫内窘迫除外颅内出血、遗传代谢病等；诊断应结合宫内窘迫病史或脐动脉血气、Apgar评分、MOD、头颅影像学及临床经过等多项指标对其进行综合评价。（2004年11月中华医学会新生儿学组于长沙重新修订新生儿缺氧缺血性脑病的诊断标准。见李堂等主编《儿科临床手册》人民卫生出版社2006年版第112页）。
  其中二，证明被告对原告邓博豪病情观察不细致的证据有：
  第8号证据：2006年1月16日护理记录单。
  该病历书证证实：①2006年1月16日患者出现全身皮肤轻度黄疸(以后48小时内未有进展情况记录)；②2006年1月18日至20日总胆红素持续升高，甚至到达600μmol/L（但护理记录中神经系统症状体征检查的记载不全面）。
  在我方证据目录中，该证据右栏列明了对应的诊疗常规：一旦发现胆红素浓度超过257μmol/L就该密切注意神经系统症状的出现。早期进行脑干听觉、视觉诱发电位等脑功能检测，对早期发现胆红素的神经毒性有意义。（见吴升华主编《儿科住院医师手册》江苏科学技术出版社2004年版第102至103页）。
  其中三，证明被告未及时辅助检查、换血治疗及其他药物治疗不及时的证据有：第9号证据。
  第9号证据：检验报告单2份（2006-01-18；2006-01-20）。
  该病历书证证实：被告未及时进行血型抗体等检查。18日报告单示：总胆红素357.1μmol/L，（正常值5.1-19），此时已有换血指征，同时出现贫血、胆红素脑病的临床表现（肌张力增高），被告仍仅光疗，未积极予免疫球蛋白抑制溶血、白蛋白游离胆红素治疗。直到20日才进行换血术。
  在我方证据目录中，该证据右栏列明了对应的诊疗常规：①血红蛋白、血细胞比容、网织红细胞计数及总胆红素、结合胆红素测定、抗人球蛋白试验、血型，可鉴别病理性黄疸的原因。（见李堂等主编《儿科临床手册》人民卫生出版社2006年版第96页）；②换血（指征）：生后24小时内及以上血清胆红素>342μmol/L。（见李堂等主编《儿科临床手册》人民卫生出版社2006年版第98页）；③药物治疗：血浆或白蛋白…以增加其与非结合胆红素联结，减少游离的未结合胆红素，防止胆红素脑病。…静脉用丙种球蛋白：1g/kg，于6~8小时内静脉滴入，早期应用效果好，抑制吞噬细胞破坏致敏红细胞。（见李堂等主编《儿科临床手册》人民卫生出版社2006年版第99至100页）。
  其中四，证明被告换血时间过晚、量少导致换血失败；后未作进一步治疗的证据有：第10号证据。
  第10号证据为护理记录单2006-1-20、换血病历4份（1月20日有创性诊断治疗操作同意书、输血治疗同意书、输血记录单2份、1月22日检验报告单）。
  该病历书证证实：输入血量450ml;O型去白洗涤红细胞0.15μ;（换血后胆红素512.6μmol/L，并且出现明显贫血。直至此时才开始用免疫球蛋白抑制溶血、白蛋白游离胆红素治疗已晚。）1月22日总胆红素523.4μmol/L。
  在我方证据目录中，该证据右栏列明了对应的诊疗常规：换血后要防止贫血。换血量和速度：换血量通常是新生儿全血量的2倍，总量为150～180ml/kg。（见李堂等主编《儿科临床手册》人民卫生出版社2006年版第99页）换血后处理：…1次换血后，血清胆红素可再次上升，此时可按指征考虑再次换血。（见向伟等主编《实用儿科急诊手册》人民卫生出版社2003年版第496页）。
  其中五，证明被告一直未纠正患儿贫血的证据有：第11号证据：检验报告单(2006-01-20、2006-01-21、2006-01-24)。
  该病历书证证实：
  01-20血红蛋白95g/l
  01-21血红蛋白124g/l
  01-24血红蛋白83g/l
  虽然多次输血，但仍然没有纠正贫血症状。
  其中六，证明被告后续治疗不到位的证据有：第12号证据：2006年4月12日至4月13日病历（病案首页、入院志、小儿康复治疗同意书、护理记录、长期医嘱记录单、临时医嘱记录单）。
  该病历书证证实：被告在后期的随诊过程中，未能够及时发现脑瘫，并且也未进行进一步的治疗。
  这些病历书证，按照《最高人民**关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民**应当确认其证明力：书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”，具有最高的证明力。本案的判决文书应当表述确认这些书证证明力的内容。
  尊敬的审判长、审判员，原告的举证以大量的病历书证为核心，以山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论为穿插，形成了主次分明、环环相扣、紧密相联的证据系统。充分证明了被告的治疗过错。这些举证依据《最高人民**关于民事诉讼证据的若干规定》的明文规定，应当在判决文书中确认其证明力。本代理人认为，法律对此没有赋予人民**以其他裁量权。
   
  二、关于鉴定结论
  无论山东金剑的鉴定结论，还是西南政法的鉴定结论，都只是对病历资料的分析意见。这些分析所依据的病历资料的真实性得到了被告的认可。这些分析意见都是从自然科学的角度进行的。换句话说，它们所分析的医疗过错和因果关系都只是医学上的过错与因果关系。对于法律上的医疗过错与因果关系，只能由人民**来判断。
  对西南政法的鉴定，我方在质证中提出了具体的异议，主要观点认为该鉴定的分析与案件现有客观证据（病历书证）不相符合：
  ①西南政法的鉴定书“四、分析说明”部分“（一）关于诊断与脑瘫原因分析”“2.患儿入院后，超声及MR检查示患儿有缺氧缺血性脑病（轻度），应认为‘缺氧缺血性脑病’的诊断成立”。与我方提供的7号证据不符，7号证据2006年1月15日入院病志、新生儿转诊介绍所记载了“胎龄38+2周;胎盘早剥无;羊水量多;性质清;出生1、3、5分钟Apgar评分均为10分，开奶时间30分钟;吃奶情况好;神经系统检查正常;并且氧饱和度94”等客观事实，西南政法的鉴定分析不符合2004年11月中华医学会新生儿学组于长沙重新修订新生儿缺氧缺血性脑病的诊断标准。
  ② 西南政法的鉴定书“四、分析说明”部分“（一）关于诊断与脑瘫原因分析”“2.孕妇系‘妊娠期糖尿病，剖宫再孕，脐带绕颈，胎膜早破，高危妊娠’，行急诊剖宫产术。有导致‘缺氧缺血性脑病’的疾病基础”。只是原告缺氧缺血性脑病的可能性，不是必然性。
  ③ 西南政法的鉴定书“四、分析说明”部分“（一）关于诊断与脑瘫原因分析”“4.综上3点，本鉴定人认为李博豪（应为邓博豪――原告方注）目前脑瘫后果可能是上述两种疾患合并存在的结果”。仍然只是可能性，不是必然性。
  ④西南政法的鉴定书“四、分析说明”部分“（三）因果关系及疾病参与度”“2.患儿母亲有β-地中海贫血，患有妊娠糖尿病，行胰岛素治疗，属于高危妊娠。既往有早产儿，夭折的妊娠史。患儿生后第二天B超检查，第四天MRI检查示患儿已有缺氧缺血性脑病，应认为缺氧缺血性脑病的发生属患方自身因素，缺氧缺血性脑病是脑瘫的重要病理基础”，我方对此有异议，认为该鉴定没有顾及我方提供的7号证据：2006年1月15日入院病志、新生儿转诊介绍所记载的“胎龄38+2周;胎盘早剥无;羊水量多;性质清;出生1、3、5分钟Apgar评分均为10分，开奶时间30分钟;吃奶情况好;神经系统检查正常;并且氧饱和度94”等客观事实，不符合2004年11月中华医学会新生儿学组于长沙重新修订新生儿缺氧缺血性脑病的诊断标准。并且把前述可能性的分析在这里作了必然性的判断，属于逻辑上的严重不周延。
  ⑤西南政法的鉴定书“四、分析说明”部分“（三）因果关系及疾病参与度”“综上所述，本鉴定人认为，本例脑瘫的发生，存在原有脑弥漫性损害（非胆红素性脑损害）和高胆红素性脑损害的可能性或二者是脑瘫发生的合因”，认为该鉴定仍然把已经被证据明确证实的高胆红素性脑损害，与“莫须有”的非胆红素脑损害的可能因素混为一谈。
  ⑥西南政法的鉴定结论“2.广西柳州市人民医院的医疗过错因素是导致邓博豪的损害后果的共同参与因素”属于以可能性为前提的结论，逻辑上属于无源之水、无本之木。统观鉴定书的前后，可以确切看出医疗过错是损害后果的因素。
  ⑦西南政法的重新鉴定没有能够从自然科学的角度否定我方提供的鲁金司鉴中心［2007］临鉴字第205号司法鉴定书和病历书证证据。
  ⑧西南政法的该重新鉴定没有实现被告的举证义务，应认定被告举证不能。
  从法律上来讲，西南政法鉴定书中“医疗方的过错因素及患方的自身因素同是患儿的脑损害后果存在共同参与因素”，没有任何法律意义。因为患者的疾病（或者伤情）的存在是就医的条件，而医疗过错由于被告在整个医疗活动中的全部主导地位，应当被认定为损害后果的法律意义上的全部原因。本案没有任何证据证明患方不配合医方的医疗。
  可见，人民**的判决不应当照抄没有法律上因果关系辨别力的鉴定机构的鉴定书。从法定举证归责原则的角度，本案被告举证不能应承担全部因果关系的责任。
  被告关于“只要做个核磁共振就能鉴别脑瘫是由缺氧缺血引起还是由胆红素性损害引起”的辩解，不能成为被告免责的理由。因为被告没有任何证据证明原告方不配合被告的举证。被告并没有这方面的鉴别诊断和举证。
   
  三、关于赔偿责任和法律适用问题
  《最高人民**关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款明确规定“证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案的现有证据一方面不能证明被告主张的患者疾病严重、疾病自身发展的事实，另一方面恰恰证实被告的医疗行为自始至终存在严重错误。被告进行和中止举证活动的客观事实，又证明了被告举证不能，基于法定的和现实的司法公平公正原则，本案应判决被告承担全部的赔偿责任。被告关于只应承担轻微责任的主张没有任何证据支持。
  同时，原告的补充举证证明被告在延误和错误治疗的同时，向原告的监护人隐瞒实际病情，侵害了原告方的病情知情权和就诊方式（包括及时转院）的选择权。被告错误治疗的风险由被告单方冒险产生，应由被告全部承担后果。
  本案为医疗人身侵权诉讼，应按照《最高人民**关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算各项损失。被告没有任何证据证明本案属于医疗事故，因而本案不适用《医疗事故处理条例》。包括精神损害抚慰金的赔偿，不适用被告所主张的年限计算原则，按照司法解释应由人民**考虑六种因素直接确定赔偿数额。
  被告所主张的按照**时的统计标准计算，不符合《最高人民**关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。本案一审法庭辩论终结于2009年，应按照其上一年度，即2008年广西壮族自治区的统计标准计算各项赔偿数额。
  被告所主张的后续治疗费不应赔偿的观点不符合《最高人民**关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。该《解释》第十九条第二款规定：“后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行**。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”
  本案原告依法选择了“与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的请求方式，并且完全符合“鉴定结论确定必然发生的费用”的条件。就后续治疗的费用问题，山东金剑的鉴定结论在本案中是唯一的鉴定结论，被告没有提供任何相反的证据。
  关于完全护理依赖的护理人数，原告主张为2人；被告主张只应认定为1人。被告的主张没有法律依据。住院期间的护理，护理脑瘫儿与照料正常新生儿完全是两回事，被告的免责理由不能成立。
  被告关于“过去这两年的治疗费用原告未向法庭提供就不存在”的观点，与本案的诉争无关。因为原告选择的不是“可以待实际发生后另行**”的方式，没有与此请求方式相应的举证义务。
  另外，因被告不当举证重复鉴定等原因，本案在一审已经被拖延较长时间。应及时判决，以利于患儿的后续治疗。
   
  四、被告的诸项辩解不能成立
  1.被告今天的当庭辩解没有从证据上反驳我方提供的书证所证实的医疗过错。从病历上看，缺氧缺血性脑病并无充分证据，患儿的病历上没有任何缺氧缺血性脑病的治疗记载。我方承认病历的真实性，决不等于承认病历记载的诊断正确。被告把承认病历真实性与承认病历记载诊断正确混为一谈，十分荒谬和错误。被告也承认并没有对患儿采取过任何的缺氧缺血病的对应治疗。由此充分证明：①患儿根本不存在缺氧缺血性脑病；②如果被告认为患儿存在缺氧缺血性脑病，并且一再坚持认为原告缺氧缺血性脑病的所谓患方自身因素是脑瘫的必然因素，那么被告也必须承担没有治疗、延误治疗所造成的严重医疗损害后果。
  2.被告关于不做第二次换血所作出的“可能会因换血导致丙肝、甲肝”的解释，我方认为十分荒谬。如果换血会导致如此多的传染病，为什么要输第一次血。按我方书证第11号以及金汉珍主编《实用新生儿学》在关于新生儿黄疸的治疗中明确指出：“一次换血后组织内的胆红素可再回入血浆，加上骨髓或脾脏中致敏红细胞的分解以及换入红细胞的衰老死亡，可使血清胆红素再次升高或超高第一次换血前的浓度。在这中情况下应该按换血指征再次换血”。而被告在患儿第一次换血后持续高胆的情况下没有按诊疗常规进行第二次换血，明显违反了黄疸的治疗常规及常识，才造成了这次严重的医疗损害。被告完全应该对本案负全部责任。
  3.被告在2007年5月23日的致柳州市中级人民**的《司法鉴定申请书》中承认“同时在蓝光照射治疗下黄疸反而加深，考虑小儿可能为G6PD缺陷，有溶血的可能。给予了相应的实验室检查，证实G6PD缺陷溶血影响了照蓝光的效果”。患儿在1月19日、1月20的持续高胆，被告1月20日14时血清报告提示：患儿的间接胆红素已经达到609.6umol/l,大大超过了换血指征342umol/l。也就是被告在其《司法鉴定申请书》早已经承认的G6PD缺陷导致“蓝光照射失败”。但被告直到1月21日才得出患儿G6PD缺乏的报告。由此完全可以得出结论，被告疏于对患儿的医疗检查，是被告诊疗过错的一个重要原因。
  中华医学会《新生儿高胆红素血症和黄疸诊断干预标准》指出：“新生儿生后血脑屏障的发育和胆红素水平是一个动态发育的过程，胎龄及日龄越小，出生体重越低，血清胆红素超过一定限度对新生儿造成脑损害的危险性越大。所以，不能用一个固定的界值作为新生儿的黄疸的干预标准”。而被告认为1月19日患儿间接胆红素略有下降，不急换血。结果将换血的时间又延后了一天。被告教条的诊疗思维是被告诊疗过错的另一个重要原因。
  中华医学会《新生儿高胆红素血症和黄疸诊断干预标准》指出：“出生后24小时内出现黄疸者，应积极寻找病因，并给予积极的光疗措施。”患儿06年1月15下午6时左右入被告NICU,1月16日即“全身微黄”（见被告护理记录单），但被告直到1月17日前都未对患儿进行血清胆红素检验。患儿1月18日13时24分（被告的血清检验报告单报告时间）以后才得到蓝光治疗。而此时患儿的间接胆红素已经达到346.9umol/l,已经超过了换血指征342umol/l.但被告没有按诊疗常规进行换血。因此被告必须承担没有治疗、延误治疗所造成的严重医疗损害后果。
  中华医学会《新生儿高胆红素血症和黄疸诊断干预标准》还指出：“新生儿黄疸的干预方案应建立在病史、病程、体检和权衡利弊的基础上”。被告直到1月17日前都未对患儿进行血清胆红素检验，显示被告在病程监控上是有疏漏的；被告直到1月21日才得出患儿G6PD缺乏的报告，显示被告对患儿的体检疏忽。
  综上所述，被告“由于没有认真观察病情和全面系统检查，以致未能对患儿做出准确诊断，延误了治疗，导致核黄疸脑瘫后遗症的发生，属于临床诊疗失误”，被告应负完全责任。
  以上代理意见，请予采纳。
  谢谢！
   
代理人：宋中清
　　　　二○○九年九月十一日

x****0

谢谢分享！儿科工作既繁琐又风险极大！

2****6

学习了，深受教育和啟发，谢谢。

a****6

看样子我们以后不干儿科  可以去当医疗事故官司的顾问！

c****l

结果是什么？

c****8

具体结果我也没找到，从中我们可以学习一些细节，平时从医的细节，不要留给人家告你把柄

m****h

可怜，医院要倒霉了，真可惜

m****7

医院倒什么霉，真正的受害者是孩子和孩子家人，也许这个孩子一辈子得躺床上了，什么都不会

s****6

其实很多是医生的医疗水平问题，出了这么严重的问题，想一想，病历的书写很重要，观察患者的病情也很重要。谨慎，认真，是医生最起码的标准。谢谢

y****2

谢谢分享！儿科工作既繁琐又风险极大！从中我们可以学习一些细节，平时从医的细节，不要留给人家告你把柄，小心，低调，谨慎，尽心。

h****8

学习啦，有些怕怕

z****3

深有感触啊

m****9

儿科工作既繁琐又风险极大

彩**风

就算出生当时没有任何异常，也不能保证之后一周内不会有异常发生。医院很难去举证不是医院的原因导致的后果，科学还有很多人体的事情是没法弄清的，这怎么举证，没法证。同情患儿，但是不表示医院就有错。

q****0

以后孩子有事直接找律师看